يقول جل شأنه " لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون وما تنفقوا من شيء فإن الله به عليم"ويقول :" وأنفقوا مما جعلكم مستخلفين فيه"، ويقول صلى الله عليه وسلم:" "تهادوا تحابوا".

حث سبحانه وتعالى عباده على البذل والعطاء والإنفاق والإحسان للخلق وذلك لإرساء أواصل الألفة والتوادد في المجتمع رفع العسر عن المحتاج، وجعل ما كان ضروريا منه لإستقامة الحياة واجبا مفروضا عن كل من توفرت فيه الشروط كزكاة الأموال، وما فضل عن ذلك مندوب مرغوب فيه باعتباره من أسمى العبادات التي يتقرب بها الإنسان إلى خالقه ومن أهم الأعمال التي تزرع التآلف والمحبة بين النفوس وتجنبها البغض والفتور.

ويدخل في إطار هذه المندوبات جميع عقود التبرع من صدقة وعمرى ووقف وهبة باعتبارها عطايا متقاربة في معانيها حيث تروم جميعها إلى تمليك الغير مالا بدون عوض، إلا أنها تختلف في بعض أحكامها كالأموال التي ترد عليها والآجال ومدى جواز الرجوع فيها من غيره....الخ.

وتماشيا مع موضوع عرضنا فإننا سنركز على أحكام عقد الهبة باعتباره أهم صورة لعقود التبرع، وكونه نال الحظ الأوفر من اهتمام فقهاء الشريعة الإسلامية مقارنة مع نظرائه، ولاسيما فقهاء المذهب المالكي الذين أحاطوا بجميع قواعد وأحكام هذا العقد باعتباره تصرفا ناقلا للملكية. وهو ما جسده المشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية التي نظمت أحكام هذا العقد في كل ما يخص هبة العقار، محيلة في كل نقص أو ما لم يشمله التنظيم على المذهب المالكي.

ولمقاربة هذا الموضوع ارتأت لنا إشكالية مفادها إلى أي حد وفق المشرع المغربي في الإحاطة بأحكام الهبة بشكل يوفر معه الحماية لأطرافها والغير على حد السواء، وإلى أي حد يساعد هذا التنظيم في استقرار المعاملات.

وتتفرع عن هذه الإشكالية الأسئلة التالية:

- ما هو مفهوم عقد الهبة وخصائصها؟

- ما هي الشروط الموضوعية والشكلية لتكوين عقد الهبة؟

- ما هي آثار عقد الهبة؟

وفي محاولتنا للإجابة عن هذه الأسئلة اعتمدنا التقسيم التالي:

مطلب تمهيدي

المبحث الأول: الشروط الموضوعية والشكلية لعقد الهبة

المبحث الثاني: آثار عقد الهبة.

مطلب تمهيدي

تعتبر الهبة من بين العقود التي حظيت بتنظيم خاص من طرف المشرع وقد تبلور هذا التنظيم في مجموعة من الأحكام العامة، ولتبيان هذه الأحكام وجب قبل ذلك أن نعرف عقد الهبة (الفرع الأول)، وكذا استعراض بعض خصائصها (الفرع الثاني).

الفرع الأول: تعريف عقد الهبة

جاء في لسان العرب لابن منظور أن الهبة لغة هي العطية الخالية من الأعواض و الأغراض فإذا كثرت سمي صاحبها وهابا، أما في الاصطلاح الفقهي فقد عرفها ابن عرفة بقوله " الهبة لا لثواب، تمليك ذي منفعة لوجه المعطى له بغير عوض" فالهبة تمليك مال بلا عوض، فإن كانت لوجه الله وثواب الأخرة فهي صدقة، وإن كانت لوجه الموهوب له دون قصد ثواب الأخرة فهي هبة.

أما في التشريع فقد عرفها المشرع المصري في التقنين المدني في المادة 486 منه " الهبة عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال له دون عوض" ، وقد عرفها أيضا المشرع الفرنسي في المادة 894 من القانون المدني بأنها تصرف يتخلى به الواهب حالا وبصورة لا تقبل الرجوع عن الموهوب لصالح الموهوب له الذي قبلها"، أما المشرع المغربي فقد عرفها في المادة 273 من م ح ع بأنها "تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب بدون عوض"، ويلاحظ على هذا التعريف أنه لم يذكر المنقول.

و نخلص من هذه التعاريف أن الهبة تعد سببا من أسباب كسب الملكية، وهي تمليك لذات بلا عوض، تكون لوجه الموهوب له دون قصد ثواب الآخرة أي أن الهبة يقصد بها شخصية الموهوب له والتقرب إليه.

الفرع الثاني: خصائص عقد الهبة

يتميز عقد الهبة بمجموعة من الخصائص والتي من بينها :

أولا: عقد الهبة عقد تبرعي : فالهبة من عقود التبرع التي يقوم فيها الواهب بالتخلي عن مال مملوك له لصالح الموهوب له، الذي تنتقل إليه ملكية الشيء الموهوب سواء كان عقارا أو منقولا، أو حقا عينيا أصليا قابلا للتداول، فالهبة من أعمال التصرف التي يلتزم فيها الواهب بنقل الملكية الشيء الموهوب بدون مقابل.

وقد تقترن الهبة بمقابل أو عوض كما هو الحال في هبة الثواب، ومثالها أن يهب الإنسان مالا لشخص على أن يرد له في مقابله شيء آخر، ففي هذه الحالة لكي يعتبر التصرف هبة يشترط أن يكون هذا العوض، أو المقابل قيمته المادية أقل من قيمة الشيء الموهوب إذ أنها إذا كانت تعادل قيمة الشيء الموهوب أو تقاربه، فإن العقد يكون معاوضة لا تبرعا.

ثانيا: عقد شكلي: من أهم الخصائص التي تميز عقد الهبة أنه عقد شكلي أي لنفاذه تطلب المشرع أن ينصب في قالب معين، حيث أوجبت المادة 274 من م ح ع أن يبرم في محرر رسمي تحت طائلة البطلان وهذا يعد استثناء على ما جاءت به المادة الرابعة من م ح ع التي خيرت بين المحرر الرسمي و المحرر ثابت التاريخ ، وقد كرس العمل القضائي هذه القاعدة من خلال إبطال كل عقد هبة لم يحرر بموجب محرر رسمي، فقد جاء في حيثيات إحدى قرارات محكمة النقض " لكن ردا على السبب أعلاه فإنه بمقتضى المادة 274 م ح ع فإن عقد الهبة يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم في محرر رسمي،و إنه استنادا لمفهوم المخالفة المستفاد من المادة 4 من نفس المدونة، فإن عقد الهبة ليس محررا رسميا و إنما هو مجرد محرر ثابت التاريخ مبرم من طرف محامي مقبول لدى محكمة النقض، وبالتالي فإنه واقع تحت طائلة البطلان المذكور."

ثالثا- عقد يتم بين الأحياء: فباعتبار الهبة عقد فإنه لا بد من قبول و إيجاب متطابقين كما نصت على ذلك المادة 274 من م ح ع "تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول "، وبهذا فهي لا تنعقد بإرادة الواهب المنفردة، و ينتج عن ذلك أن ملكية الشيء الموهوب تنتقل إلى الموهوب له، كلما صدر إيجاب من الواهب و استتبعه قبول من جانب الموهوب له، في حياة كل منهما، فإذا توفي الموهوب له قبل أن يعلن قبوله فإن الهبة تبطل، وكذلك هو الحال بالنسبة للواهب الذي يفاجئه الموت قبل أن يقبل الموهوب له الهبة فإن مصير هذه الهبة أيضا هو البطلان، وذلك طبقا لما نصت عليه الفقرة الأولى والأخيرة من المادة279 من م ح ع.

وهذه الخاصية من أهم الخصائص التي تتميز بها عن الوصية، التي يمكن لها أن تنعقد بإرادة منفردة، حيث جاء في المادة 284 من م ح ع " تنعقد الوصية بإيجاب من جانب واحد و هو الموصي"، بل يمكن أن تنشأ الوصية حتى و لو أن الموصى له غير موجود كما في الحالة التي يوصي فيها الموصي لحمل معين.

رابعا: عقد لا يضمن فيه الواهب الاستحقاق ولا العيوب الخفية: سند هذه الخاصية هو ما نصت عليه المادة 281 من م ح ع " لا يلتزم الواهب بضمان استحقاق الملك الموهوب من يد الموهوب له كما لا يلتزم بضمان العيوب الخفية" إلا أن عدم الضمان لا يجب أن يفهم على إطلاقه إذ يمكن للموهوب له أن يرجع على الواهب في حالتين:

-إذا كان الواهب قد تعمد إخفاء سبب الاستحقاق.

-إذا كانت الهبة بعوض و لو كان الواهب يجهل سبب الاستحقاق على أنه لا يكون مسؤولا إلا بقدر ما أداه الموهوب له من عوض.

كما يضمن الواهب العيوب الخفية في الأحوال التي يضمن فيها الاستحقاق وهي :

- إذا تعمد إخفاء العيب.

- إذا كانت الهبة بعوض.

- إذا اشترط الضمان.

المبحث الأول: الشروط الموضوعية والشكلية لعقد الهبة

للهبة كما هو الشأن في سائر العقود شروطا وأركانا لابد من توفرها وإلا كان العقد غير صحيح، وهذه الشروط نوعان: شروط موضوعية (المطلب الأول)، وشروط شكلية (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الشروط الموضوعية لعقد الهبة

للهبة أربعة شروط وهي طرفا العقد والصيغة (الفرع الأول) والموهوب أو المحل والسبب (الفرع الثاني).

الفرع الأول: الشروط المتعلقة بطرفي عقد الهبة وصيغتها

سنقف في هذا الفرع على الشروط المتطلبة في طرفي عقد الهبة (أولا)، على أن نتناول بعد ذلك الشروط المتطلبة في الصيغة (ثانيا).

أولا: طرفا عقد الهبة

طرفا عقد الهبة هما الواهب (أ)، والموهوب له (ب)، ولكل منهما شروط خاصة به.

أ – الواهب

عدد المشرع المغربي مجموعة من الشروط وألزم وجوبا توفرها في الشخص الواهب وهي كما يلي:

- أن يكون كامل الأهلية: حيث نصت المادة 275 من م. ح. ع. على أنه "يشترط لصحة عقد الهبة أن يكون الواهب كامل الأهلية"، ومفاد هذا الشرط أن يكون الواهب رشيدا أي أن يكون بالغا سن الرشد القانوني وأن لا يكون ناقص الأهلية ولا فاقدها، فلا تصح الهبة من صبي ولو كان مميزا ولا من مجنون ولا من سفيه ولا من معتوه.

- أن يكون مالكا للعقار الموهوب وقت الهبة: أن يكون الواهب مالكا للعين الموهوبة ملكية تامة، أي أنه تجمع في يده كل السلطات من استعمال واستغلال وتصرف، وبالتالي لا تجوز هبة ملك الغير، وهو ما نصت عليه المادة 277 من م. ح. ع. بقولها: "يقع باطلا: ... هبة عقار الغير".

لكن السؤال الذي يطرح هنا هو هل هذا البطلان على إطلاقه أم أنه نسبي؟

يرى بعض الفقه في هذا الصدد أن هبة ملك الغير تقع باطلة بطلانا مطلقا، وذلك أن المشرع المغربي وإن كان قد أجاز بيع ملك الغير متى أقره المالك بحسب ما ينص عليه الفصل 485 من ق. ل. ع الذي جاء فيه: "بيع ملك الغير يقع صحيحا: 1- إذا أقره المالك...".

وقد أورد المشرع في الفصل 306 من ق. ل. ع. هذا النوع من البطلان، واعتبره حالة خاصة، وبالتالي لا مجال للقول بالبطلان النسبي أو إمكانية إجازة هذا البطلان أو التصديق عليه.

إلا أنه في نظرنا يبقى هذا البطلان نسبي حيث كلما كان المالك الحقيقي للعقار حاضرا أو عالما واختار السكوت فإنه إذا أقر هذا التصرف من غير أن يكون هناك سبب مشروع يبرر سكوته ، اللهم إذا وجد سبب مشروع يبرر هذا السكوت كالإكراه مثلا وسندنا في ذلك ما ذهب إليه الفصل 38 من ق. ل. ع. الذي ينص على أنه: "يسوغ استنتاج الرضى والإقرار من السكوت إذا كان الشخص الذي يحصل التصرف في حقوقه حاضرا أو أعلم بحصوله على وجه سليم ولم يعترض عليه من غير أن يكون هناك سبب مشروع يبرر سكوته".

وتجدر الإشارة إلى أنه في حالة الإجازة ينصرف أثر عقد الهبة إلى وقت إبرامه مما يعني أن الغلة من تاريخ إبرام العقد إلى حين الإجازة تكون لفائدة الشخص الموهوب له، إلا إذا صرح المالك بغير ذلك، فحينئذ تنصرف آثار العقد إلى التاريخ الذي صرح به، وهذا ما يستشف من نص الفصل 37 من ق. ل. ع.

- أن لا يكون الدين محيطا بماله: حيث جاء في المادة 278 من م. ح. ع. أنه: "لا تصح الهبة ممن كان الدين محيطا بماله"، ومرد هذا الشرط أن عدم إحاطة الدين بمال الواهب قد جاء حماية لحقوق الدائنين وضمانا لأموالهم وذلك تكريسا لقاعدة "أموال المدين ضمان عام لدائنيه" المنصوص عليها في الفصل 1241 من ق. ل. ع.

وقد كرس القضاء هذه القاعدة في عدة قرارات من بينها قرار محكمة النقض الذي جاء فيه: "لما تبين للمحكمة أن الزوج وهب لزوجته داره بعد أن أصبحت ذمته عامرة بالمبلغ المحكوم عليه بأدائه لفائدة الدائن، واعتبرت أن عقد الهبة وإن وقع صحيحا بين طرفيه، فإنه يشكل إفقارا لذمة الواهب التي تعبر ضمانا عاما لدائنيه، خاصة وأنه امتنع عن تنفيذ مقتضيات الحكم المذكور، وقضت تبعا لذلك ببطلان الهبة تكون قد طبقت صحيح القانون".

وبالرجوع إلى أحكام الفقه المالكي في هذه المسألة نستشف أن هناك ثلاث حالات:

- حالة سبق الدين للهبة: تقع الهبة غير صحيحة، اللهم إذا أجازها الدائنون.

- حالة سبق الهبة للدين: الهبة تقع صحيحة.

- حالة جهل أسبقية أحدهما: وغالبا ما يكون الدين هو مجهول التاريخ على اعتبار أن الهبة تنشأ في محرر رسمي يحمل تاريخ انعقادها. وفي هذا الحالة فإنه يتم تسبيق الدين على الهبة تطبيقا لقاعدة الواجب مقدم على التبرع.

- أن لا يكون الواهب مريضا مرض الموت: لم يعرف المشرع المغربي مرض الموت تاركا بذلك المجال للفقه والقضاء، وهكذا فقد جاء في إحدى الأحكام القضائية أن: "مرض الموت هو ذلك المرض الذي يرجح معه هلاك صاحبه، ويوشك على التسليم بانقضاء أجله، ويجعله في وضع لا يقدر فيه مصالحه كما لو كان معافى، ويختل بذلك التوازن الذي يقيمه الشخص العادي في بحاله من الصحة وأوضاعه من المال، وبالتالي فهو: المرض الذي يلازم فيه المريض الفراش، ولا يستطيع معه الدخول والخروج والقيام بالتصرفات العادية في شؤونه وأموره".

ويرى بعض الفقه أنه على الموثق والعدلين عند الإشهاد على المريض في مرض موته، أن يشيروا بوضوح إلى حالته المرضية، ولا بأس من تعزيز هذا الإشهاد بإشهاد طبي من ذوي الاختصاص حتى لا يبقى منفذ للنزاع من جانب الورثة.

لكن ما حكم الهبة إذا ما تمت في مرض الموت؟

تجيبنا المادة 280 من م. ح. ع. بأنه: " تسري على الهبة في مرض الموت أحكام الوصية، وبالرجوع إلى أحكام الوصية تطالعنا المادة 277 من مدونة الأسرة بقولها: "الوصية عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته".

وبالتالي إذا وهب شخص مالا معينا وهو مريض مرض موته فإن الهبة لا تصح إلا في حدود ثلث ماله، وذلك حفاظا على حقوق الورثة. وإذا لم يكن للواهب وارث فإن الهبة والحالة هذه تصح في الشيء الموهوب بكامله وهو ما تنص عليه المادة 280 من م. ح. ع.

- أن يكون الواهب سالما من عيوب الرضى: لقد أشار المشرع إلى عيوب الرضى في ق. ل. ع. وخص لهم الفصول من 39 إلى 56.

وهكذا يكون رضى الواهب قابلا للإبطال إذا كان صادرا عن غلط أو ناتجا عن تدليس أو منتزعا بإكراه.

ب – الموهوب له

الموهوب له هو كل شخص يصح أن يتملك الهبة والشيء الموهوب ولا يشترط فيه ما يشترط في الواهب، حيث يشترط في الموهوب له شرط وحيد وهو أن يكون موجودا ولا عبرة للأهلية في هذا المقام.

وشرط الوجود هو ما عبر عنه المشرع المغربي بعبارة "لوجه الموهوب له في المادة 273 من م. ح. ع. ذلك أن الهبة لا تنعقد إلا بين الأحياء لاشتراط الإيجاب والقبول، مما يعني أن الهبة للجنين لا تصح لانعدام الإيجاب والقبول وحيث أن الجنين لا نائب له ليقبل عنه الهبة إلا بعد أن يولد حيا.

أما إذا ما كان الموهوب له فاقد الأهلية فيقبل عنه نائبه الشرعي إن وجد، أو يعين له القاضي من ينوب عنه في القبول. أما إذا كان الموهوب له ناقص الأهلية فيقبل بنفسه ولو مع وجود النائب الشرعي، لأنه يقوم بعمل نافع له نفعا محضا لكونها تغني ذمته، وهذا ما تنص عليه المادة 276 من م. ح. ع.

وتجدر الإشارة أيضا في هذا الصدد أن الهبة للغائب تقع صحيحة إذا كان قد عين وكيلا عنه قبل غيابه، في حين أن الهبة للمفقود لا تتصور على اعتبار أن الغائب يكون معلوم الحياة والمكان على عكس المفقود الذي يكون مجهول المكان مرجح الممات.

ثانيا: الصيغة

يقصد بالصيغة كل ما يدل على الإيجاب والقبول، والهبة من العقود التي تنعقد بالإيجاب والقبول وذلك طبقا للفقرة الأولى من المادة 274 من م. ح. ع. وتسري القواعد العامة المقررة في نظرية العقد على الإيجاب والقبول في الهبة، فيجب إذن أن يصدر الإيجاب من أحد الطرفين وهو في هذه الحالة الواهب ويقبله الطرف الثاني الذي هو الموهوب له.

أ - الإيجاب

الإيجاب هو التعبير عن إرادة شخص يعرض على غيره أن يتعاقد معه، والإيجاب في عقد الهبة هو ذلك التعبير الصادرعن إرادة الواهب بأن يهب لشخص آخر الشيء الموهوب.

والإيجاب إما أن يكون صريحا أي بالكلام كأن يقول الواهب: "وهبت هذا الشيء لك"، أو كقوله: "أهب لفلان الشيء الفلاني"، أو ما يجري مجرى الصريح كقوله: "ملكته لك" أو "جعلته لك"، ونوى به الهبة لأن جعل العين لشخص من غير عوض هو معنى الهبة. وقد يكون الإيجاب بما يقوم مقام الكلام كالإشارة المفهمة مثلا وذلك تكريسا لقاعدة "كل ما يقوم مقام الكلام فهو كالكلام".

ولقد أقر المشرع المغربي بطلان الوعد بالهبة وذلك عندما نص في المادة 277 من م. ح. ع. على أنه: "يقع باطلا: 1- الوعد بالهبة"، وبالتالي فعقد الوعد بالهبة لا أثر له من الناحية القانونية لأن من شروطه أن يكون مبرما كتابة وبصفة تامة، وقبض الموهوب وحيازته حيازة قانونية وواقعية بعد إخلائه من قبل الواهب.

ب - القبول

أما القبول فهو التعبير الصادر عن الشخص الموجه إليه الإيجاب كدلالة على إنذار الراغب في العرض الذي اقترحه الموجب عليه، و القبول شأنه شأن الإيجاب أي يجب أن يكون صريحا بالكلام أو ما يقوم مقامه كالإشارة و نحوها كما أنه قد يكون بالسكوت وذلك لأن دلالته على القبول و الرضى احتمالية.ولعل علة المشرع في اشتراط قبول الهبة من طرف الموهوب له،أن هناك من ذوي الآنفات الذين لا يرضون من أحد أن يتبرع لهم.

و الجدير بالذكر أن القبول يجب أن يصدر في حياة الواهب طبقا للمادة 273،وذلك أنه إذا ما توفي الواهب قبل أن يقبل الموهوب له الملك الموهوب بطلت الهبة، ونفس الأمر إذا ما توفي الموهوب له قبل أن يقبل الموهوب بطلت الهبة كذلك، ولاحق لورثة الموهوب له في المطالبة به لأن الحق في قبول الهبة لا يورث وهو ما نصت عليه المادة 279 من م.ح.ع.

الفرع الثاني: محل عقد الهبة و السبب

كما هو الشأن في باقي العقود، فإن عقد الهبة يستلزم وجود محلا له (أولا) وكذلك سببا للتعاقد (ثانيا).

أولا: محل عقد الهبة

يقصد بمحل عقد الهبة الشيء الموهوب وهو كل مملوكويشترط فيه :

-أن يكون موجودا: وهذا الشرط يستشف بمفهوم المخالفة من المادة 277 من م. ح. ع. التي تنص على أنه " يقع باطلا... 3 هبة المال المستقبل " وبالرجوع إلى القواعد العامة وبالخصوص الفصل 61 من ق. ل. ع، فإنه يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا أو غير محقق فيما عدا الاستثناءات المقررة بمقتضى القانون.

ويرى البعض أنه يدخل في هذه الاستثناء المنصوص عليها في هذا الفصل هبةالعقارات أو الحقوق العينية العقارية المستقبلية، و يبرر موقفه بكون الحوز ينعدم في هذه الحالة سواء كان حوزا ماديا أو قانونيا، إذ لا يمكن تصور قيام المحافظ بتقييد هذا الوعد بالسجلات العقارية متى كان العقار محفظا أو في طور التحفيظ.

في حين يرى اتجاه آ خر أنه تجوز هبة الشيء قبل تملكه ، كقوله إذا ملكت الدار الفلانية فنصفها صدقة على فلان، أو كمن يهب ما سيربحه في السفرة الفلانية، أو في السلعة الفلانية.

ولعل سنده في هذا هو أن الهبة تكون معلقة على شرط واقف، حيث إذا ما تحقق الشرط انعقدت الهبة وإذا لم يتحقق بطلت، إلا أننا نميل إلى الرأي الأول ولاسيما أن المشرع قد حسم الأمر، إذ الهبة لا تجوز إلا إذا كان المالك ملكية حقيقية وواقعية للمال الموهوب.

- أن يكون مشروعا : أي أن يكون صالحا للتعامل فيه أو كما يعبر عنه قانونا أن يكون داخلا في دائرة التعامل و بمعنى آخر أن لا يكون مخالفا للنظام العام و الآداب العامة.

ويدخل في دائرة التعامل جميع الأشياء التي لا يحرم القانون صراحة التعامل بشأنها.

والأشياء التي تخرج من دائرة التعامل بشأنها تكون إما بحكم طبيعتها كالشمس والهواء وغيرهما وإما بحكم القانون كالأموال العامة و الطريق العام و نحوها.

ثانيا: السبب

لقد تجاذبت نظرية السبب نظريتان الأولى تقليدية و الثانية حديثة.

النظرية التقليدية: يرى أصحابها أن المقصود بالسبب في عقود التبرع هو نية التبرع في ذاتها،دون النظر إلى البواعث الحقيقية أو ما يسمى بالدافع إلى التبرع الذي يعتبر متغيرا.

-النظرية الحديثة : المقصود بالسبب وفقا لهذه النظرية هو ذلك الدافع الباعث على التعاقد، وهو معيار شخصي يختلف من شخص إلى لآخر فضلا على أنه لا يقتصر على نوع معين من العقود، فقد قضى القضاء الفرنسي ببطلان تصرفات تأسيسا على أن الباعث على إبرامها كان غير مشروع، و أكثر ما حصل ذلك في عقود التبرع، فقد أبطل القضاء تبرعا لزوج وقع لزوجته كي تقبل الانفصال عنه انفصالا وديا وهو باعث غير مشروع.

أما عن موقف المشرع المغربي فإنه تأثر بالنظرية الحديثة و التقليدية، فتارة يأخذ بالنظرية التقليدية و مثال ذلك الشق الأول من الفصل 62 من ق. ل. ع.الذي جاء فيه " الالتزام الذي لا سبب له "، وتارة يأخذ بالنظرية الحديثة وهو ما جاء في الشق الثاني من هذا الفصل "... أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن" فإنه يفيد تأثر المشرع بالنظرية الحديثة.

المطلب الثاني: الشروط الشكلية لإبرام عقد الهبة

بعدما تطرقنا في المطلب السابق للشروط الموضوعية لتكوين عقد الهبة في إطار ق. ل. ع. وكذا م. ح. ع. سنخصص هذا المطلب لدراسة الشروط الشكلية لعقد الهبة، والمتمثلة في كل من شرط التوثيق (الفرع الأول) وشرط الحوز (الفرع الثاني).

الفرع الأول: شكلية عقد الهبة

تنقسم العقود بوجه عام إلى عقود رضائية وهي التي يكفي فيها ورود الرضى، وعقود عينية وهي التي يلزم فيها إلى جانب الرضى تسليم الشيء محل التعاقد، وإلى عقود شكلية وهي التي يلزم لانعقادها ورود الرضى بها في شكل وقالب خاص ومحدد كما هو الشأن في عقد الهبة التي هي موضوع دراستنا.

والشكلية المتطلبة تندرج بين الورقة الرسمية والعرفية في القانون المغربي، غير أن الهبة لابد من ورودها في محرر رسمي، بحيث إذا تخلف هذا الشرط كان العقد باطلا وهذا ما نصت عليه المادة 274 من م. ح. ع. بقولها: "يجب تحت طائلة البكلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي"، وقد قرر المشرع الرسمية لعقد الهبة نظرا لضرورتها وحتى يعلم منشؤها بالعمل الذي هو مقدم عليه، إذ هي تجعل الواهب يفتقر وتنقص أمواله بدون مقابل مع اغتناء الموهوب له، وبهذا المقتضى قد استبعد المشرع المغربي إبرام عقد الهبة في محرر ثابت التاريخ، خروجا عن مبدأ الخيرة الوراد في المادة 4 من م. ح. ع قد أحسن الفعل في ذلك، لتفادي الإشكالات التي تطرح عند تحرير العقود في المحررات العرفية.

وكما هو معلوم أن عقد الهبة يحرر بواسطة عدول أو موثق عصري، فالمحرر العدلي الذي يحرره العدلان يقصد به تلك الوثيقة التي يشار فيها إلى ما أملاه عليهما، وتعتبر ذات حجية رسمية متى روعيت فيها الإجراءات الشكلية المتطلبة قانونا، وخاطب عليها القاضي المكلف بالتوثيق بعد تأكده من سلامتها وأداء واجبات التسجيل، أما المحرر الذي يحرر من طرف الموثق فهو كذلك يضفي عليه هذا الأخير الصبغة الرسمية بمجرد توقيعه، وذلك بعد توفر مجموعة من الشروط الشكلية والموضوعية.

وعموما، سواء بالنسبة للعدول أو الموثق فإنه يجب أن يتضمن عقد الهبة المحرر من طرفهما أمورا معينة تمثل في جميع أركان الهبة وشروطها، بحيث لابد من ذكر الواهب والموهوب له والمال الموهوب والحوز وتاريخه والحائز له، وكيفية الحيازة وصفتها، وأثر ذلك في تملك الهبة وصحتها، والإشهاد على الرسم وخطاب القاضي عليه إذا كان المحرر هو العدل، وذلك لأن من شروط الهبة إشهاد الواهب عدلين منتصبين للشهادة عليها اللذين يضمنان في الوثيقة أحكام الهبة، فيذكران فيها كون الواهب ذا أهلية التبرع صحيحا غير مفلس، وقبولها من طرف الموهوب له أو نائبه وحوزه الشيء الموهوب في صحة الواهب ويسره، ويعاين الشهود حوزه.

وعليه فإن المشرع كان موفقا حينما نص على إجبارية تحرير عقد الهبة في محرر رسمي، على اعتبار الورقة الرسمية تعتبر حجة قاطعة بين أطرافها وكذلك تعتبر حجة على الناس كافة، وهي من أقوى طرق الإثبات حيث يمكن إعدادها مقدما لإثبات نشوء الحق، ولذلك سميت بالدليل المعد، ولا يعتبر هذا الالتزام بإعداد الدليل الكتابي من قبيل بحث الشكليات وتعقيد العلاقات بين الأفراد، بل يرمي إلى توطيد السلامة والاستقرار في المعاملات العقارية التبرعية على وجه الخصوص. ومنع التلاعب بالحقوق والأموال والمشاعر قدر المستطاع، ولهذا أكد المشرع على ضرورة تحرير عقد الهبة في محرر رسمي وذلك تحت طائلة البطلان كما سبقت الإشارة.

وعليه سنورد صيغا لكيفية كتابة عقد الهبة وذلك على الشكل التالي:

بعد البسملة وحمد الله تعالى...

"وهب فلان البالغ الرشيد في حال صحته وجواز تصرفاته فلانا... جميع المكان المحدود بكذا ... المعلوم عندهما العلم الشرعي هبة شرعية بغير عوض ولا هبة ثواب، مشتملة على الإيجاب والقبول، وتخلي الواهب عن الهبة للموهوب له التخلية الشرعية، فيوجب بذلك القبض وصارت الهبة المذكورة ملنا من أملاكه وحقا من حقوقه، وذلك بتاريخ كذا ..."

وإذا كانت الهبة من والد إلى ولده قيل فيه: " الحمد لله، تصدق فلان على أولاده، فلان وفلان وفلان، البالغين في سنهم، المالكين أمر أنفسهم، وعلى ابنه فلان الصغير في حجره وتحت ولاية نظره، بجميع كذا وكذا، الكائن (ببلدة كذا) بكذا، حده كذا وبما له من المنافع والمرافق كلها، داخلة وخارجة، هبة تام، سلط عنها صاد، طال الزمان أو قصر، وقبلوا منه ذلك قبولا تاما، وحازوه لأنفسهم ولأخيهم فلان الصغير بإذن المتصدق المذكور، حوزا تاما، معاينة، إلى أن يبلغ الصغير مبلغ القبض لنفسه، شهد به عليهم، وهم بحال صحة وطوع وجواز وعرفهم وعرف الصغير فلان المذكور، وفي كذا..."

الفرع الثاني: شرط الحوز في الهبة

لم يعرف المشرع المغربي الحوز في مدونة الحقوق العينية، لكنه عرفه في مدونة الأوقاف في المادة 26" الحوز هو رفع يد الواقف عن المال الموقوف ووضعه تحت يد الموقوف عليه " ومن خلال هذا التعريف يمكن تعريف الحوز في الهبة على أنه رفع يد الواهب على الشيء الموهوب ووضعه تحت يد الموهوب له.

فالحوز هو إتمام لتصرف الهبة بجعل ملكيتها خالصة للموهوب له، ولا يتم ذلك إلا بأن يحوز هذا الأخير العين الموهوبة، إلا أنه يجب التمييز في الحوز بين العقار المحفظ أو في طور التحفيظ والعقار غير المحفظ.

إذا كان الحوز في العقار المحفظ قبل صدور م ح ع محل اختلاف بين الفقه والقضاء فإنه بعد صدور القانون 39.08 قد حسم في هذا الخلاف حيث جعل الحوز القانوني يغني عن الحوز الفعلي، و هذا ما أكدته المادة 274من نفس القانون، في فقرتها الثالثة بقولها " يغني التقييد بالسجلات العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب و عن إخلائه من طرف الواهب إذا كان محفظ أو في طور التحفيظ ..." فمن خلال هذا المقتضى يتضح أن مدونة الحقوق العينية اعتدت في حوز العقار الموهوب المحفظ أو الذي في طور التحفيظ بالحوز القانوني بدل الحوز الفعلي، حيث أنها تبنت وسيلة التقييد في الرسم العقاري لتقوم مقام الحوز الفعلي ، فالمدونة بهذا التوجه جعلت من التقييد قرينة على تخلي الواهب لأن الملكية وهي أصل في التعامل تكون قد انتقلت لا محال إلى الموهوب له فهي جوهر الحوز حتى و لو ظل الواهب بالعين الموهوبة إلى الوفاة و يتم إحلال هذا التقييد مكان شرط الحوز الفعلي.

بالنسبة للعقار غير المحفظ.

في هذه الحالة نميز بين أمرين :

* إذا لم يتم إيداع مطلب التحفيظ : أمام سكوت م ح ع عن الشروط المتطلبة لحوز العقارات غير المحفظة و بالرجوع إلى الفقه المالكي، فالشروط التي يتطلبها هذا الأخير لحوز العقار هي :

1ـ أن يتم الحوز قبل حصول المانع :والمقصود بالمانع هو موت الواهب أو افلاسه فالعطية كالهبة مثلا تكون مهددة بالإسقاط إذا لم تحز قبل موت أو إفلاس الواهب، يقول الخرشي " والمعنى أن الهبة إذا بقيت عند واهبها إلى أن أفلس أو أن مات فإنها تبطل لفوات الحوز " فالتمليك يجب أن يتم في حياة الواهب كما أنه يجب أن يتم قبل حصول مانع إحاطة الدين بالواهب، فمانع الموت ينظر فيه إلى الورثة، فبسببه تنشأ حقوقهم، و بالنسبة لمانع الإفلاس ينظر فيه إلى الدائنين و ذلك تقديما للواجب على التبرع.

2 - معاينة البينة على الحوز أو ما يقوم مقامه : فالحوز لا يصح إلا بمعاينة البينة أي الإشهاد على شرط الحوز وذلك بالتطوف بالعقار الذي وقعت هبته في سائر جهاته ومعاينة خلوه من شواغل الواهب و بحضور الموهوب له، وبحضور عدلين على سبيل المثال، فالإشهاد على معاينة الحوز شرط صحة لقيام التبرع ينعدم العقد بدونه، أو ما يقوم مقامه كالتصرف في محل التبرع.

*إذا تم إيداع مطلب التحفيظ :

نصت الفقرة الأخيرة من المادة 274 من م ح ع على أنه إذا كان العقار غير محفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية وعن إخلائه، أي أن إدراج مطلب لتحفيظ بمثابة حوز قانوني و بالتالي يغني عن الحوز الفعلي.

وتجدر الإشارة في الأخير أن هناك استثناء لا يشترط فيه الحوز في عقد الهبة المنعقدة في حالة مرض الموت ، لأن الهبة تسري عليها أحكام الوصية، و لا حوز في الوصية.

المبحث الثاني: آثار عقد الهبة

باعتبار الهبة عقد من عقود التبرع فهي لا تكاد أن تكون سوى من العقود الملزمة لجانب واحد وهو الواهب، ولا التزام فيها على الموهوب له إلا استثناء (المطلب الأول) ومادام الأمر كذلك فعقد الهبة ليس من الالتزامات القطعية، إذ يحق لمن ملكه القانون كذلك الرجوع فيها (المطلب الثاني).

المطلب الأول: آثار عقد الهبة بالنسبة لطرفيها

إن الالتزامات الأساسية في عقد الهبة يتحمل بها الواهب، خلاف العقود الملزمة للجانبين حيث الالتزامات الأساسية تقع عليهما معا (الفرع الأولى) إلا أن الموهوب له قد يتحمل بدوره بعض الالتزامات استثناء (الفرع الثاني).

الفرع الأول: بالنسبة للواهب

إن أول ما يلتزم به الواهب هو نقل ملكية العقار الموهوب إلى الموهوب له، فإذا كان هذا العقار محفظا يكون ذلك بتقييده في الرسم العقاري، وإذا كان غير محفظ فإن ذلك يكون بتمكين الموهوب له من حوز العقار قبل حصول المانع،. ويلتزم الواهب كذلك بالمحافظة على الموهوب إلى أن يسلمه للموهوب له بالحالة التي كان عليها وقت صدور الهبة، وبالمقدار الذي عين له في العقد والملحقات التي تتبعه على أنه يجوز للواهب أن يشترط في عقد الهبة تسليم الشيء الموهوب بالحالة التي يكون عليها وقت ابرام العقد، وإذا هلك الموهوب قبل التسليم بسبب أجنبي فإنه يهلك على الموهوب له، لا على الواهب، بخلاف البيع، وغير أنه إذا كانت الهبة بعوض، أو فرض على الموهوب له التزام أو شرط، فإنه يتحلل منه بانفساخ الهبة لاستحالة تنفيذها وفقا للقواعد العامة، كما يضمن الواهب أيضا التعرض الصادر منه، إذ لا يجوز له أن يأتي أعمالا مادية أو يقوم بتصرفات قانونية تتضمن اعتداء على حقوق الموهوب له، ونفس الأمر ينطبق على ضمان التعرض الصادر من الغير والذي يكون بسببه سابقا على الهبة أو مستمدا من الواهب بعدها، وذلك تماشيا مع ما نصت عليه المادة 281 من م.ح.ع. وعليه فإذا نجح الأجنبي المتعرض في دعوى الاستحقاق فإن للموهوب له حق الرجوع على الواهب بضمان الاستحقاق، إذا كان هذا الأخير قد تعمد إخفاء سبب الاستحقاق، أو إذا كانت الهبة بعوض ولو كان الواهب يجهل سبب الاستحقاق.

أما فيما يتعلق بضمان العيوب فإن المبدأ العام هو لا ضمان على الواهب لأن الموهوب له، له أن يقبل الهبة بعيوبها الظاهرة والخفية، أو أن يردها، اللهم ما تعمد الواهب إخفاءه، أو ما اشترطه على نفسه.

الفرع الثاني: بالنسبة للموهوب له

الأصل كما سبقت الإشارة أن الموهوب له لا يلتزم بشيء بكون عقد الهبة عقد ملزم لجانب واحد، غير أن إرادة المتعاقدين قد تتجه إلى تحمل الموهوب له لبعض الالتزامات من قبيل نفقات الهبة بما فيها مصروفات العقد ورسوم التسجيل ومصروفات تسلم العين الموهوبة ونقلها، وذلك تفسيرا للهبة في أضيق حدودها، إذ لا يمكن أن يجمع الواهب بين التجرد من ماله دون مقابل وبين تحمل هذه المصروفات إلا أنه يمكن الاتفاق بين طرفي عقد الهبة على أن يتحمل الواهب هذه المصروفات.

كما يلتزم الموهوب له أيضا بأداء ما يشترط عليه من عوض، سواء اشترط هذا العوض لمصلحة الواهب أو لمصلحة أجنبي أو للمصلحة العامة، ويجب أن تكون قيمة هذا العوض أقل من قيمة الموهوب حتى يكون الفرق بين القيمتين هبة محضة.

أما إذا كانت قيمة العوض تقرب من قيمة المال الموهوب أو تزيد عليها ويعلم الموهوب له ذلك فإن العقد يكون معاوضة لا هبة، أما إذا كان الموهوب له لا يعلم ذلك فإنه يستطيع أن يطلب إبطال الهبة لغلط جوهري، وهو على أي حال مادام قد قبل التعاقد على أنه هبة، لا يكون ملزما بأن يؤدي من العوض إلا بمقدار قيمة المال الموهوب، فيجب إنقاص العوض إلى هذا المقدار، وتتجلى التزامات الواهب أيضا في حالة اشتراط الواهب المنع من التصرف لمدة معينة، إذ لا مانع من تقييد عقد الهبة بالأجل، مادامت تكتسي صبغة التبرع والمتبرع يهب الموهوب بالحالة التي يرتضيها، وما على الموهوب له إلا أن يقبل هذه الهبة بالتالي التقيد بشرطها أو أن يرفضها.

وإذا كان الشيء الموهوب عقارا محفظا جرى تقييده بالرسم العقاري تحت هذا الشرط، وهو ما أشار إليه المشرع في الفصل 69 من ظهير التحفيظ العقاري حيث جاء فيه "... وعند الاقتضاء بيان ما يطلب تقييده في نفس الوقت الذي يطلب فيه تقييد الحق الأصلي، من أسباب الفسخ أو قيد على الحق في التصرف أو أي تقييد خاص آخر" وعند انتهاء الآجال تحرر الهبة من القيد تلقائيا، وقد يتوقف تحريرها أحيانا على إقامة عقد ملحق أو تنازل، يقع الإشهاد فيه بالنقل المؤبد للحيازة أو الملكية إلى الموهوب له، وعند امتناع الواهب عن ذلك أمكن للموهوب له أن يقيم دعوى يطلب فيها إتمام الهبة.

وما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد أيضا أن الموهوب له يلتزم برد الشيء الموهوب، إذا كانت الهبة معلقة على شرط فاسخ وتحقق هذا الأخير، أو تعويض الواهب، إذا استحال عليه الرد لسبب يوجب مسؤوليته طبقا لما ينص عليه الفصل 121 من ق.ل.ع.

المطلب الثاني: آثار الهبة حال اشتراط الاعتصار

الاعتصار هو رجوع الواهب فيما أعطاه، وهو تصرف استثنائي يرد على الهبة، ولما كان ذلك فالمشرع حصر الحالات التي يجوز فيها عند انتفاء الموانع (الفرع الأول) كما رتب عليه مجموعة من الآثار حال تحققه (الفرع الثاني).

الفرع الأول: حالات الاعتصار وموانعه

أولا : حالات الاعتصار

حصر المشرع حالات اعتصار الهبة في مدونة الحقوق العينية بحيث جعل هذا الحق للأبوين والمعسر الذي حالت ظروف وعجز معها عن الانفاق على نفسه وعلى من تجب عليه نفقتهم وذلك طبقا للمادة 283 من م.ح.ع، فبالنسبة للأبوين وتأسيسا على المادة أعلاه فإن الأب أو الأم لهما أن يستردا ما وهباه لأبنائهما سواء كانوا قاصرين أو راشدين، ذكورا أو إناثا وبذلك يكون قد حصر حق الرجوع في الهبة في لأبوين دن غيرهم من باقي الأقارب وهو ما أقرته محكمة النقض في إحدى قراراتها حيث جاء فيها " لكن حيث إن المحكمة عللت قرارها بأن الاعتصار مقصور على الأب و الأم دون الجد و الجدة وغيرهما ولا يجوز بعد وفاة الموهوب لهما، ثم إن شرط الحوز مشهود به معاينة من طرف العدلين وبذلك فإن المحكمة تكون قد طبقت الفقه المعمول به وبنت قضاءها على أساس، ويبقى ما أثير لا أساس له" والمشرع المغربي في هذا الصدد لم يميز بين الأب والأم في حالة اعتصارهما في الهبة على خلاف الفقه الإسلامي الذي يشترط لصحة اعتصار الأم أن يقع في حياة الأب إذا كان الابن صغيرا، وليس لها أن تعتصر فيما وهبته بعد موته، وفي هذا الصدد يقول الإمام مالك رحمه الله "إذا وهبت الأم لولدها ولهم أب فإن الأم تعتصر ذلك كما يعتصر الأب... وما وهبت الأم لولدها الصغار ولا أب لهم، فإنها لا تعتصر ذلك، وليس يعتصر ما يوهب لليتامى".

ويرى البعض أن اعتصار الأم يطرح إشكالا في التشريع المغربي كون المشرع لم يقيد اعتصارها بأي شرط من الشروط، أو بمعنى آخر سلب الأم حق الاعتصار في حالة عدم وجود الأب.

وفي نظرنا نعتقد أن المشرع لم يخالف الصواب لأن العبرة في عدم تقييد اعتصار الأب بأي شرط تكمن في كونه ملزم بالنفقة على أبنائه الصغار، وبالتالي فإن اعتصاره لا يلحق بهم أي ضرر، ولما كانت الأم بدورها ملزمة طبقا للمادة 199 من مدونة الأسرة بالنفقة على أبنائها في حالة عجز الأب عجزا كليا أو جزئيا، فإنه من الأولى أن يكون هذا الالتزام في حالة وفاة الأب، وبالتالي يبقى حقها في الاعتصار شأنها شأن الأب في ذلك.

بالإضافة إلى حالة اعتصار الأبوين خول المشرع هذه الإمكانية أيضا للواهب العاجز عن الإنفاق على نفسه أو على من تلزمه نفقته، من أولاده ووالديه ومن التزم بالنفقة عليه صغيرا أم كبيرا لمدة معلومة أو مجهولة.

ولا يكفي توفر إحدى هاتين الحالتين لمباشرة الاعتصار، وإنما يشترط في عقد الهبة أن يقبل به الموهوب له، فهو شرط في العقد يقوم بالتراضي، حتى مع الأب والأم، الشيء الذي يفهم منه أن المسألة مسألة عمل بالشرط لا غير والناس على شروطهم، إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا.

والجدير بالذكر أيضا أنه لا يكن الاعتصار إلا بحضور الموهوب له و موافقته، أو بحكم يقضي بفسخ عقد الهبة لفائدة الواهب طبقا لما عنته المادة 286 من م.ح.ع، مع ضرورة انتفاء موانع هذا الاعتصار.

ثانيا: موانع الاعتصار

بعد أن تناولنا أعلاه حالات الرجوع في الهبة، سنحاول الوقوف على الموانع التي تحول دون إمكانية رجوع الواهب فيما وهبه، فبالرجوع إلى المادة 285 من م.ح.ع، نجد المشرع نص على مجموعة من الموانع لا يمكن معها الاعتصار، والتي أجمعها بعض الفقه في مانع الزوجية وموانع طارئة وموانع الانتقال.

فبالنسبة للزوجية تعتبر مانعا من موانع الاعتصار مادامت قائمة، وفي هذا الصدد يرى البعض أن موقف المشرع المغربي منتقد بتقييده الاعتصار بالزوجية فقط، ويرى أنه كان حريا بالمشرع تبني نفس موقف بعض القوانين المقارنة كالقانون المصري والسوري اللذين يمنعان هذا الرجوع ولو بعد إنهاء الرابطة الزوجية، لأنه من الممكن أن يكون الواهب منهما هو من يتسبب في انفصام الزوجية فيؤلم بذلك الطرف الآخر، ثم يزيده آخر باعتصاره لها وهبه له، كما أن تقييد منع الاعتصار ببقاء الزوجية قائمة بين الزوجين قد يضطر معه الزوج الموهوب له إلى البقاء في بيت الزوجية بالرغم أنه لم يعد يرتضيه، خاصة إذا علمنا أن المشرع لم يجعل من افتقار الموهوب له وحاجته الشديدة للمال الموهوب مانعا من الاعتصار، ولعله من الأنسب ترك المسألة للسلطة التقديرية للمحكمة لتقرر على ضوء ملابسات وظروف كل نازلة على حدة ما إذا كان الواهب محقا في طلب اعتصار الهبة أم لا.

أما بالنسبة للموانع الطارئة فهي تتمثل في مانع الموت، بحيث إذا مات أحد طرفي الهبة، زال الحق في الاعتصار، ونفس الأمر ينطبق على المرض المخوف، فإذا كان الواهب هو المصاب، لم يبق من حقه اعتصار الهبة لأنه لا يعتصرها لنفسه وإنما لغيره والأصل في الاعتصار أنه للنفس أما إذا كان المريض هو الموهوب، غير أنه لم يفت المشرع التأكيد على أنه بزوال المرض يعود الحق في الاعتصار.

هذا بالإضافة إلى مانع آخر وهو الحالة التي يوظف فيها الموهوب له محل الهبة في الزواج، وهذا التوظيف تزول معه إمكانية الاعتصار باعتبار المحل الموهوب أصبحت تتعلق به مآرب أخرى الصداق أو الهدايا أو اتخاذه مسكنا، ويدخل في إطار الموانع الطارئة أيضا تعامل الموهوب له مع الغير تعاملا ماليا اعتمادا على الهبة، كأن يساهم الواهب بالمال الموهوب في رأسمال شركة.

أما فيما يخص موانع الانتقال فيمكن إجمالها في حالة تفويت الموهوب له للشيء الموهوب بكامله، لأن التصرف في الجزء فقط يبيح الاعتصار في الباقي، وكذا حالة إدخال الموهوب له تغييرات على الملك أدت به إلى زيادة مهمة في قيمته، والملاحظ أن المشرع هنا اشترط في هذه الزيادة أن تكون مهمة مما يفيد أن الزيادة الطفيفة في قيمة العقار لا تؤثر على الحق في الاعتصار ويفوض لقضاء الموضوع تقدير كل حالة على حدة، وأخيرا حالة هلاك المال الموهوب في يد الموهوب له هلاكا كليا حسب ما يستفاد من الفقرة الأخيرة من المادة 285 من م.ح.ع، حيث تنص هذه الأخيرة على أنه إذا ملك المال الموهوب جزئيا جاز الاعتصار في الباقي.

الفرع الثاني: آثار الاعتصار في الهبة

سنقف في هذا الفرع على آثار الاعتصار بالنسبة للمتعاقدين (أولا) وآثره بالنسبة للغير (ثانيا).

أولا: آثار الاعتصار بالنسبة للمتعاقدين

يترتب على الرجوع في الهبة عودة الشيء الموهوب إلى ملكية الواهب طبقا لما نصت عليه المادة 287 من م.ح.ع، وذلك سواء كان الاعتصار رضائيا أو قضائيا، لأن الاعتصار تعتبر معه الهبة كأن لم تكن وبالتالي فإن الأطراف تعود لمرحلة ما قبل التعاقد، كما أن الواهب لا يمكن أن يسترد العقار الموهوب إلا بالشكل الذي يحدده القانون لأن استرداده بغير الطريق القانوني يعد على إثره الواهب غاصبا، كما يترتب عنه حق الواهب في استرداد ثمار الشيء الموهوب من تاريخ صدور حكم أو حصول اتفاق بالاعتصار، وهو ما يعني استفادة الموهوب له من ثمار هذا الشيء إلى غاية حصول الاتفاق أو صدور الحكم وسلوك هاتين الطريقتين الأخيرتين ضروريتين لنفاد الاعتصار ويترتب عن مخالفتهما من قبل الواهب تحمله مسؤولية هلاك الشيء الموهوب بعد تحقق الاعتصار إذ يعتبر مسؤولا عن هلاكه طبقا للمادة 288 من م.ح.ع، وإضافة إلى ما سبق يتحمل الواهب أيضا نفقات استرجاع الملك الموهوب وكذا المصروفات الضرورية التي أنفقها الموهوب له على العقار الموهوب دون النفقات النافعة ونفقات الزينة طبقا للمادة 287 من م.ح.ع.

وتجدر الإشارة إلى أن الاعتصار في الهبة لا ينتج عنه أي أثر ما لم يقم الواهب بإنذار الموهوب له بذلك، خاصة وأن الإنذار يعد مسألة إجرائية مهمة لترتيب مسؤولية الموهوب له، وبمعنى آخر هو المنطلق الوحيد لاعتبار الموهوب له مقصرا في رد الشيء الموهوب، وغياب هذه الشكلية لا يمكن معها اعتبار الموهوب له في موضع الممتنع عن الرد.

ثانيا: آثار الاعتصار بالنسبة للغير

إن أبرز ما يمكن أن يترتب على الاعتصار في الهبة بالنسبة للغير أنه لا يكون بأثر رجعي سواء كان عن طريق التراضي أو عن طريق القضاء ولعل الغاية من هذا التوجه هي إقرار الموهوب، والعبرة من تقرير هذا المبدأ تكمن في كون اعتبار عقد الهبة عقد ملزم، يجب تنفيذه بتراضي طرفيه وبحسن نية منهما، والاستثناء هو الرجوع في هذا العقد، فهو بالتالي تكون إلزامية عقد الهبة أكثر قوة من حق الرجوع فيها.

وبناء عليه فإن تصرف الموهوب له في عقد الهبة يجعلها غير قابلة للاعتصار وهو ما يعتبر من موانع الاعتصار كما سبق معنا، إلا أن التصرف المقصود هنا هو التصرف النهائي الذي تنتقل معه جميع سلطات حق الملكية من الموهوب له إلى الشخص المفوت له، بحيث إذا لم يتصرف الموهوب له تصرفا نهائيا في الشيء الموهوب كالحالة التي يكتفي فيها بترتيب حق عيني على العقار الموهوب فقط، ففي هذه الحالة يرى بعض الفقه وجوب التأكد من وقت نشوء هذا الحق فإذا نشأ بعد الاتفاق على اعتصار أو بعد صدور الحكم، وتم تقييد هذا الاتفاق على الرسم العقاري فهنا لا يمكن الحديث عن حق عيني للغير، بل إن ما رتبه على العقار يعد كأن لم يكن، ويسترد الواهب العقار خاليا من كل حقوق للغير بل ويمكن في هذه الحالة الرجوع على الموهوب له طبقا للقواعد العامة لمساهمته في هذه الوضعية، أما بالنسبة لحالة نشوء حق الغير على العقار قبل حصول الاعتصار ففي هذه الفرضية تعتبر ثابتة.

خاتمة

من خلال ماسبق يتضح أن عقد الهبة نظمه المشرع المغربي وحاول الإحاطة به من جميع جوانبه باعتباره أكثر التبرعات شيوعا في ميدان التعامل، وذلك سواء فيما يتعلق بشروطها وآثارها والرجوع فيها وحاول من خلال ذلك توفير الحماية القانونية لطرفيها، إلا أن ذلك يحول من دون الإشارة إلى بعض الملاحظات:

المشرع جمع شتات تنظيم عقد الهبة في مدونة الحقوق العينية عكس ما كان عليه الحال قبل صدورها، حيث كان تنظيمها يتأرجح بين القواعد العامة والفقه.
أن المشرع نص على أن الحوز القانوني يغني عن الحوز المادي فيما يتعلق بالعقارات المحفظة.
أن المشرع المغربي اقتصر فيمنع الاعتصار على قيام الزوجية فقط بين الأزواج.
المشرع لم يؤكد في مدونة الحقوق العينية صراحة إمكانية الرجوع في الهبة من قبل الأم في جميع الأحوال.

وبناء عليه نقترح ما يلي:

تعديل المادة 274 وذلك يجعل الحوز المادي في الهبة لا غنى عنه سواء في العقار المحفظ أو غير المحفظ، لأنه لم يراع مسألة تحقق المانع قبل التقييد في الرسم العقاري بالنسبة للعقار المحفظ.
منع الاعتصار في الهبة بعد انحلال ميثاق الزوجية أسوة ببعض التشريعات المقارنة.
التنصيص صراحة في مدونة الحقوق العينية على إمكانية اعتصار الأم في جميع الأحوال لوضع حد للنقاش في هذه المسألة.

لائحة المراجع

المصادر

جمال الدين محمد ابن مكرم ابن منظور "لسان العرب "،الطبعة الأولى ،دار المعارف، القاهرة .
أبي عبد الله محمد الأنصاري الرصاع " شرح حدود ابن عرفة " الطبعة الأولى 1993 ، مطبعة دار العرب الإسلامي ، بيروت لبنان .
عبد السلام التسولي: البهجة في شرح التحفة، المجلد الثاني، الطبعة الثانية 1951، دار الفكر للطباعة والنشر.
مالك بن أنس، المدونة الكبرى، رواية الإمام بن سحنون بن سعيد الجزء الرابع، الطبعة والسنة غير موجودين، دار الكتب العلمية لبنان.
أبي القاسم محمد بن أحمد بنجزي الكلبي الغرناطي المالكي " القوانين الفقهية في تلخيص مذهب مالك " دون ذكر الطبعة و المطبعة .

الكتب

عبد الرزاق السنهوري " الوسيط في شرح القانون المدني الهبة و التركة " الجزء الخامس ،دار احياء التراث العربي، بيروت لبنان.
ابن معجوز " الحقوق العينية في الفقه الإسلامي و التقنين المغربي" الطبعة الثانية 1999،مطبعة النجاح الجديدة .
عبد الرحمان بلعكيد "الهبة في المذهب و القانون " الطبعة الثالثة 2015، مطبعة النجاح الجديدة ، الدر البيضاء .
مامون الكزبري "التحفيظ العقاري و الحقوق العينية الأصلية و التبعية " .
مامون الكزبري: نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول: مصادر الالتزامات، الطبعة الثانية.
عبد الكريم شهبون " عقود التبرع في الفقه المالكي " الطبعة الثانية 2012، مطبعة النجاح الجديدة .
عبد الكريم شهبون: الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية، الطبعة الأولى 2015.
محمد محبوبي،" أساسيات في نظام التحفيظ العقاري و الحقوق العينية العقارية وفق المستجدات التشريعية" ، الطبعة الأولى 2014 ، مطبعة دار المعارف الجديدة –الرباط- .
محمد العربي مياد: تأملات في مدونة الحقوق العينية، الجزء الثاني، مطبعة الأمنية، 2016.

عبد القادر العرعاري "مصادر الإلتزام الكتاب الأول نظرية العقد " مطبعة الأمنية ، الطبعة الخامسة 2016 .
عبد الرحمان الشرقاوي " القانون المدني الكتاب الأول مصادر الالتزام الجزء الأول التصرف القانوني "مطبعة المعارف الجديدة – الطبعة الثالثة 2015 .

الرسائل والأطروحات

عمر أوتيل: التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية، رسالة لنيل الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2012/2013 .
عبد الواحد التكاني الاعتصار في الهبة من خلال مدونة الحقوق العينة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار كلية الحقوق وجدة، السنة الجامعية 2013-2012.

المقالات والمجلات

محمد محبوبي: عقد الهبة في ضوء مدونة الحقوق العينية، مجلة الحقوق، المستجدات التشريعية في المادة العقارية 2 العدد 8 السنة 2014.
سلمى التزنيتي: الهبة من أحكام الفقه المالكي إلى مقتضيات التشريع المغربي، مجلة القضاء والقانون العدد 161 السنة 2012.
حسن منصف، الرجوع في الهبة في القانون المغربي مقال منشور بمجلة قضاء محكمة النقض العدد 76 سنة 2013.
حساية عبود، الرجوع في الهبة وفقا لمدونة الحقوق العينة مقال منشور بمجلة المنازعات العقارية، العدد 9 الجزء الثاني سنة 2015.